Bankinfo
Bankrapport
StockRate
Konsulentydelser
Om Os
Af Advokatfuldmægtig Marianne Pedersen01.09.2003
Ansvar for sælgere og køberbanker ved handel med overskudsselskaber
Højesteret og Landsretterne er efterhånden ved at komme til en afslutning på de mere end 1.200 anlagte selskabstømmersager. Det erstatningsretlige ansvar er blevet fordelt, og i de sager, hvor der tillige er blevet rejst sigtelse, er de skyldige blevet draget til ansvar. Således er såvel sælgere som køberbanker blevet gjort erstatningsansvarlige for det tab, der er lidt.
Aktieselskabsloven § 115, stk. 2.
Essensen i problemet i selskabstømmersagerne var, at selvfinansieringsforbuddet i Aktieselskabslovens § 115, stk. 2 blev overtrådt. Af denne bestemmelse fremgår det, at "Et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet eller aktier eller anparter i dets moderselskab. Et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse."
En ligelydende bestemmelse findes i Anpartsselskabsloven § 49, stk. 2.
Formålet med bestemmelsen er at sikre selskabets kreditorer ved at bevare selskabets kapital intakt og sikre sig, at der ikke sker en udhulning af denne.
Derved forstås, at en køber ikke må erlægge købesummen for aktierne i et selskab ved at anvende aktiekapitalen i det pågældende selskab hertil, eller ved på forhånd at give pant i det pågældende selskabs aktiver. Et tilfælde, hvor dette ofte forekommer, er situationen, hvor der sker samtidig udveksling af købesummen og det købte selskabs kapital. Det er f.eks. det der sker, hvis en køber erhverver samtlige aktier i et selskab på kredit og samtidig opnår lån i det pågældende selskab til finansiering af købet med den udtrykkelige eller stiltiende aftale, at lånet efter overtagelsen af selskabet skal indfries ved hjælp af det overtagne selskabs midler - de såkaldte "minutlån".
Når der handles - selskaber såvel som andre aktiver - vil der altid ske en værdiansættelse ud fra det pågældende aktivs værdi, og købesummen vil blive fastsat med udgangspunkt i denne værdiansættelse. Denne værdiansættelse vil også få indflydelse på købers mulighed for finansiering, idet det meget sjældent vil være tilfældet, at køber vil være i stand til at erlægge hele købesummen kontant.
Udenfor falder derfor det tilfælde, hvor en køber opnår et lån i et pengeinstitut til erhvervelse af et selskab mod samtidig at give pengeinstituttet sikkerhed i aktierne i det købte selskab. Pengeinstituttet vil i dette tilfælde alene have et krav mod køberen, og selskabets kapital vil forblive intakt. Heller ikke det tilfælde, hvor der efterfølgende sker en kapitalnedsættelse med deraf følgende udlodning til aktionærerne, som anvender provenuet herfra til indfrielse af lånet, vil være omfattet af bestemmelsen, idet midlerne, idet øjeblik udlodning finder sted, definitivt bliver aktionærernes ejendom, og der er således ikke længere tale om fremmedkapital stillet til rådighed af selskabet, som flyder sammen med aktionærernes, idet lovens regler om beskyttelse af kreditorerne herved stadig er opfyldt, eftersom en kapitalnedsættelse ikke kan finde sted uden forudgående udstedelse af proklama.
Overpris for selskaberne
For mange af disse selskaber er der blevet betalt en anseelig overpris, fordi køberne har betalt en vis procentdel af de midler, der oprindeligt var afsat i regnskabet til betaling af selskabsskatterne, for at få rådighed over disse. I forbindelse med at selskaberne er blevet tømt og efterfølgende er taget under konkursbehandling, har statskassen lidt store tab i forbindelse med de manglende betalinger af selskabsskatter.
Hvem kan blive gjort erstatningsansvarlige - og for hvilke krav
Ifølge Aktieselskabslovens § 115, stk. 4 er der en tilbagebetalingspligt for dem, der har modtaget midler i strid med denne bestemmelse: "Stk. 4. Udbetalinger fra selskabet, der er foretaget i forbindelse med dispositioner i strid med stk. 1 og 2, skal tilbageføres tillige med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat efter § 5, stk. 1 og 2, i lov om renter ved forsinket betaling mv., med et tillæg af 2 pct., medmindre højere rente er aftalt."
I de handler, hvor der er sket ulovlig selvfinansiering, vil det således være køberne af de pågældende selskaber, der har fået selskabets midler stillet til rådighed, som vil være pligtige, at tilbageføre disse midler.
Såfremt den ovenfor nævnte tilbagebetaling ikke finder sted, vil de, der har truffet beslutningen eller opretholdt dispositionerne, det vil sige sælgerne, være erstatningsansvarlige overfor selskabet på objektivt grundlag for det tab, selskabet har lidt, hvilket svarer til hele det udlånte beløb, renter heraf fra det tidspunkt, hvor transaktionen finder sted samt samtlige omkostninger.
Aktieselskabslovens § 115 stk. 5 er så lydende "Stk. 5. Kan tilbagebetaling og ophør af sikkerhedsstillelse ikke finde sted, indestår de, der har truffet eller opretholdt dispositionerne efter stk. 1 og 2, for selskabets tab."
Det er i disse situationer, at sælgere og køberbankers erstatningsansvar bliver aktuelt.
Det erstatningskrav, der kan blive gjort gældende, vil afhænge af, om der er tale om en brutto- en mellemforms- eller en nettosag. I bruttosager, som er sager, hvor sælgerne har overført selskabets midler til en ny konto for overskudsselskabet i køberens pengeinstitut mod køberens samtidige betaling af købesummen, vil det tab, der kan kræves dækket, alene være det ubetalte selskabsskattekrav inklusive efterbeskatning af investeringsfondsmidler. I mellemformssager, som er sager, hvor sælgerne har stillet selskabets midler til rådighed for køberen mod dennes samtidige betaling af købesummen og i nettosager, hvor sælgerne har udbetalt købesummen til sig selv, inden den resterende del af selskabets midler er blevet overført til køberen eller en ny konto for selskabet, omfatter det krav, der kan kræves erstattet såvel de ubetalte selskabsskatte inklusive renter og kontrollovstillæg m.m. samt omkostningerne ved konkursboets behandling.
Der er nu en del domme fra Højesteret, der fastslår, at køberbankerne ikke kan blive gjort ansvarlige efter aktieselskabslovens § 115 stk. 2. Bankerne hæfter således alene solidarisk med sælgerne for selskabets tab, og ikke for skattevæsnets tab, herunder selskabsskatterenter og boomkostninger.
Bankerne vil således efter praksis skulle bære halvdelen af sælgernes tab forstået som de ikke betalte skatter fradraget sælgerens fordel ved salget.
Tilregnelse
For sælgernes vedkommende er der tale om en objektiv hæftelse for selskabets tab. Det er her også blevet lagt til grund, at de burde have været opmærksomme på, at den overpris, der blev betalt for selskaberne, hang sammen med en udskydelse eller eliminering af skatterne, hvorved der opstod en særlig forpligtelse til at være opmærksom på og søge at imødegå risiko for tab for skattevæsenet. Kun i de tilfælde hvor overprisen for selskaberne har været så beskeden, at sælgerne med føje har kunnet tro, at den var begrundet i renteværdien af skattekreditten, er sælgerne blevet frifundet.
Afslutning
I bagklogskabens lys er der nok ikke mange sælgere, som i dag ville medvirke til en ulovlig selvfinansiering af den type, som var karakteristisk for selskabstømmersagerne. Men hele historien omkring disse sager bør skærpe sælgernes opmærksomhed på de dispositioner, de foretager, med henblik på at klarlægge, om der måske kunne være uregelmæssigheder, hvis effekt man først mærker effekten af på et senere tidspunkt.
Køberbankerne har ligeledes lært, at deres professionsansvar bedømmes ud fra temmelig skrappe normer, fordi medarbejderne i de berørte pengeinstitutter kan have haft vanskeligt ved at vurdere hvilke handler, der burde gribes ind overfor, idet de må antages ikke at have haft den fornødne baggrundsviden til at gennemskue disse handler.
Juridisk orientering redigeres afadvokat Kim Utzon Jybæk, LL.M.
Advokatfirmaet KYED & JYBÆK
Frederiksberggade 2
1459 København K.
Tlf: 33 145 145
Fax: 33 112 741
Mail: mail@kyed-jybaek.dk
web-site: www.kyed-jybaek.dk
Disclaimer
Advokatfirmaet Kyed & Jybæk har ophavsret til de juridiske artikler, som offentliggøres under overskriften "Juridisk Orientering" på Bjarne Jensen Consults hjemmeside. Indholdet offentliggøres i oplysningsøjemed, og kan således ikke træde i stedet for juridisk rådgivning. Det tilstræbes, at indholdet er ajourført, men der garanteres ikke for artiklernes indhold.
Det er ikke tilladt at ændre på indholdet eller at sælge, gengive, udleje, fremvise, offentligt fremføre eller på anden måde helt eller delvist sprede indholdet i offentligt eller kommercielt sigte, eller i øvrigt benytte indholdet på en måde, der alene tilkommer Advokatfirmaet Kyed & Jybæk.