Bankinfo
Bankrapport
StockRate
Konsulentydelser
Om Os
Af advokat Camilla Bonde, LL.M.21.09.2006
Misbrug af dominans ved opgradering af abonnentledningsnettet
Det har afgørende betydning for at opnå en reel konkurrence på markedet for bredbåndstjenester på abonnentledningsnettet i alle EU medlemslande, herunder Danmark, at elektroniske kommunikationsudbydere har adgang til slutkunderne via det såkaldte abonnentledningsnet, der er ejet og kontrolleret af de tidligere nationale monopolvirksomheder. Over hele Europa er ejerne af abonnentledningsnettet i færd med at opgradere nettet, for at åbne mulighed for øget hastighed for levering af bredbåndstjenester til slutkunderne.
Indehaverne af abonnentledningsnettet er generelt karakteriseret såvel i telelovgivningen som i konkurrenceloven som værende dominerende på abonnentledningsmarkedet. En dominerende indehaver af abonnentledningsnettet må ikke opgradere sit abonnentledningsnet, hvis der er konkurrenter, der tilbyder elektroniske kommunikationstjenester, og hvis opgraderingerne af abonnentledninger bevirker, at konkurrenternes produkter bliver gjort mindre attraktive. En opgradering af abonnentledningsnettet, for at ejerne af nettet kan yde højhastighedsbredbåndstjenester kan ikke retfærdiggøre, at der sker urimelige tekniske forstyrrelser for andre bredbåndstjenester, der tilbydes af konkurrenterne.
Hvad er en abonnentlinje?
Det er vigtigt at forstå den juridiske definition af abonnentlinjen og bredbåndstjenester, før man kan begynde at undersøge de juridiske regler, som finder anvendelse for at sikre en effektiv konkurrence på markedet.
Abonnentlinjen er nærmere defineret i artikel 2 i EU-direktivet 2002/19/EC ("Adgangsdirektivet") som "en fysisk ledning, der forbinder nettermineringspunktet hos en abonnent til en lokal centrals hovedfordeler eller et tilsvarende punkt i faste offentlige telefonnet". En mere snæver definition er givet i Europa Parlamentets og Rådets forordning om ubundtet adgang til abonnentledninger, der blev vedtaget endeligt den 18. december 2000, og som trådte i kraft den 2. januar 2001 i alle EU medlemslande (herefter kaldet "forordningen"), hvor abonnentledningen er defineret som "en par-snoet fysisk metalledning, der forbinder nettermineringspunktet hos en abonnent til en lokal centrals hovedfordeler eller et tilsvarende punkt i faste offentlige telefonnet".
Iflg. konkurrencelovgivningen i Danmark og EU anses abonnentledningsnettet som en væsentlig netværksfacilitet, idet ejeren af den væsentlige facilitet har en dominerende stilling på den facilitet, som er nødvendig for, at konkurrenterne kan tilbyde bredbåndstjenester på det såkaldte "downstream market" (omsætningsleddet efter produktionen). Manglende adgang til den pågældende facilitet anses for at være en uovervindelig barriere for adgangen til markedet. Det vil sige, at den konkurrent, der ønsker adgangen, ikke på en forholdsvis let måde, det være sig i fysisk, geografisk eller juridisk henseende og uden særlige omkostninger, kan opbygge en tilsvarende facilitet for at få adgang til markedet.
En væsentlig facilitet
Udtrykket en væsentlig facilitet stammer fra den fast indarbejdede doktrin i EU retspraksis i forbindelse med anvendelsen af EF Traktatens artikel 82 "essential facility doctrine". Doktrinen indgår også i dansk konkurrenceret i relation til forbudet mod misbrug af dominerende stilling.
Hvis nationale myndigheder under de EU regulatoriske rammer for elektronisk kommunikation undlader at beskytte de rettigheder, der er garanteret konkurrenterne og forbrugerne mod abonnentledningsejeres misbrug af dominerende stilling, vil det være en oplagt mulighed for de forurettede parter at indlede retsforfølgelse iht. reglerne om misbrug af dominerende stilling i EU og den danske konkurrencelovgivning.
Kontrol af misbrug
For at kontrollere abonnentledningsejernes potentielle misbrug af dominerende stilling må lovgiverne i de europæiske medlemslande, de regulatoriske myndigheder og domstolene hele tiden holde sig a jour med den teknologiske udvikling. Det er dog accepteret, at de enkelte medlemslande fører en politik, der fremmer udrulningen af højhastighedsbredbåndstjenester. Når indehaverne af abonnentledningerne henviser til en sådan politik for at gennemføre opgradering af abonnentledningsnettet, må de nationale regulatoriske myndigheder specielt sikre, at disse ejeres adfærd er i overensstemmelse med EU konkurrencereglerne.
Kommunikationsnetværket udgør en af de vigtigste ressourcer for at borgere i et samfund og på tværs af lande kan handle og kommunikere sammen. Ejere af infrastruktur, hvorpå elektroniske kommunikationstjenester skal udbydes, besidder således nøglen til tjenester, som stort set alle økonomiske aktiviteter er afhængige af. Eftersom abonnentledningsnettet er en væsentlig facilitet, må adgangen til nettet kontrolleres af nationale og overnationale myndigheder, for at sikre en effektiv konkurrence på markedet.
EU’s lovgivere har vedtaget regler, som er beregnet på at beskytte konkurrencen på dette marked og at sikre, at en dominerende indehaver af denne infrastruktur ikke misbruger dennes dominans til ugunst for konkurrenter og slutbrugere. Reglerne, som skal sikre en rimelig konkurrence i abonnentledningsnettet, findes både i tele- og konkurrencelovgivningen.
Telelovgivningens betydning
Adgangen til Europas abonnentledningsnet har de sidste fem år været reguleret af forordningen, som er omtalt tidligere. Da forordningen blev vedtaget, var man opmærksom på, at dette segment ville være sværest at opnå reel konkurrence på uden en eller anden form for regulering, idet ejerne af abonnentledningsnettet i årevis under særlige favorable vilkår som et monopol med særrettigheder havde udbygget et nationalt abonnentledningsnet.
For at undgå misbrug af dominerende stilling fra indehaverne af abonnentledningsnettet fremgår det af artikel 3, stk. 2, i forordningen, at ejerne af abonnentledningsnettet skal imødekomme alle rimelige anmodninger fra berettigede ansøgere, som ønsker adgang til abonnentledningerne og relaterede faciliteter, på gennemsigtige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår. Sådanne anmodninger må kun blive afvist på grundlag af objektive kriterier, som relaterer sig til tekniske muligheder, eller behovet for at bevare netværksintegritet. Ejerne af abonnentledningsnettet er derfor forpligtet til at tilbyde ansøgere faciliteter, som svarer til dem, der bliver udbudt til deres egne tjenester eller deres associerede firmaers tjenester og på samme vilkår og inden for samme tidsrum.
Derudover er EU reguleringen for elektroniske kommunikationsnetværk og – tjenester nedfældet i en række direktiver, der er vedtaget i overensstemmelse med bestemmelserne i traktaten om det Indre Marked, nemlig artikel 95. De centrale direktiver består af det generelle direktiv 2002/21/EC rammedirektivet"), som er suppleret af 4 særdirektiver, herunder 2002/20/EC ("tilladelsesdirektivet"), 2002/19/EC ("adgangsdirektivet") og 2002/22/EC ("forsyningspligtdirektivet").
Den eksisterende regulering for elektronisk kommunikation har i høj grad erstattet de tidligere EU telekommunikationsregler, der blev vedtaget i overensstemmelse med konkurrence-reglerne og reglerne om fri bevægelighed af tjenesteydelser i EF Traktaten. Iflg. den gamle regulering, som liberaliserede og harmoniserede EU’s netværk og tjenester, blev abonnentledningsnettet identificeret specielt med fokus på den regulatoriske indblanding på EU-niveau for at garantere en ensartet adgang til at kontrollere konkurrencemæssige problemstillinger, som blev rejst på grund af den særlige beskaffenhed, som abonnentledningsnettet havde ved at være en væsentlig facilitet.
Artikel 27 i rammedirektivet bestemmer, at forordningen skal forblive i kraft, indtil de nationale regulatoriske myndigheder i overensstemmelse med artikel 16 i rammedirektivet har angivet nye markeder og markedsoperatører med dominerende stilling. De nationale ejere af netværket kan i forbindelse hermed blive udpeget som dominerende spillere på markedet med henblik på at blive pålagt forpligtelser iht. adgangsdirektivet og forsyningspligtsdirektivet.
Iflg. artikel 2 i adgangsdirektivet er "adgang" defineret som tilrådighedsstillelse af faciliteter og/eller tjenester for en anden virksomhed på nærmere fastsatte vilkår og på eksklusivt eller ikke-eksklusivt grundlag med henblik på udbud af elektroniske kommunikationstjenester. Adgang omfatter bl.a. adgang til netelementer og tilhørende faciliteter, der kan indebære tilslutning af udstyr, såvel kabel- som radiobaseret tilslutning (dette omfatter navnlig adgang til abonnentledninger og de nødvendige faciliteter og tjenester med henblik på tilvejebringelse af tjenester via abonnentledninger) samt adgang til fysisk infrastruktur, herunder bygninger, kabelkanaler og master.
De nationale regulatoriske myndigheder har iht. adgangsdirektivet ret til at pålægge dominerende virksomheder forpligtelser om gennemsigtighed (artikel 9) og ikke-diskrimination (artikel 10) med henblik på at forbyde misbrug af dominerende spillere i abonnentledningsnettet. Ligeledes har de nationale regulatoriske myndigheder iflg. artikel 12 i adgangsdirektivet mulighed for at pålægge netværksejere forpligtelser til at imødekomme rimelige anmodninger om adgang til brug af specifikke netværkselementer i situationer, hvor en afvisning af adgang på rimelige vilkår må anses for at have samme virkning som at hindre udvikling af et bæredygtigt konkurrencemæssigt marked, eller ikke vil være i slutbrugernes interesse.
De nationale regulatoriske myndigheder har via EU-direktiver fået de nødvendige redskaber til at tackle disse problemstillinger af konkurrenceretlig art. Sådanne konkurrenceretlige problemstillinger kunne være, hvis ejeren af abonnentledningsnettet, som udvikler faciliteter som eksempelvis teknikhuse på abonnentledningsnettet med henblik på at øge hastigheden for levering af bredbåndstjenester, misbruger sin dominerende stilling. Der må dog eksistere en vilje indenfor de regulatoriske myndigheder til at foretage alle nødvendige skridt for at forhindre et sådan misbrug.
Når konkurrenter på abonnentledningsnettet påføres ulemper forårsaget af ejerne af abonnentledningsnettet ved ejernes opgradering af abonnentledningsnettet, og de nationale regulatoriske myndigheder ikke blander sig, er den eneste mulighed for disse konkurrenter at indlede retsforfølgelse. Retsforfølgelsen må som tidligere nævnt baseres på bl.a. artikel 82 i EF Traktaten og konkurrenceloven §11 begrundet i det forhold, at den dominerende udbyder kontrollerer abonnentledningsnettet, som må anses for en væsentlig facilitet, som misbruges.
Konkurrencelovgivningens betydning
Artikel 82 i EF-Traktaten og konkurrencelovens § 11 forbyder en eller flere virksomheder at misbruge en dominerende stilling på det relevante marked. Artikel 82 er karakteriseret ved at have direkte effekt hos de nationale domstole.
De nationale netværksejere, som kontrollerer væsentlige netværksfaciliteter, kan falde ind under artikel 82 og konkurrencelovens § 11, hvor disse misbruger deres dominerende stilling til ugunst for konkurrenter, kunder og slutbrugere på markedet. Det kunne eksempelvis være tilfældet, hvor en dominerende spiller, som kontrollerer en væsentlig facilitet, herunder abonnentledningsnettet, udviste en diskriminerende adfærd på den væsentlige netværksfacilitet.
Når en dominerende operatør både ejer, kontrollerer og selv anvender den væsentlige netværksfacilitet i kommerciel sammenhæng med konkurrenter, kan denne netværksejer ikke uden objektiv begrundelse afvise adgang til disse faciliteter eller give adgang på betingelser, som er mindre favorable end dem, som netværksejeren selv nyder for dennes "downstream" tjenester. Det betyder, at en netværksejer iflg. artikel 82 ikke kan stille sine konkurrenter i en ufordelagtig konkurrencemæssig situation.
Hvis en opgradering af abonnentledningsnettet for at fremme leverancer af bredbåndstjenester resulterer i større, urimelige forstyrrelser og interferens på de eksisterende elektroniske netværkstjenester, må konkurrenter, som ønsker få at bragt denne adfærd til ophør, indlede retsforfølgning efter artikel 82 og konkurrencelovens § 11.
Et misbrug af dominerende stilling fra en ejer af abonnentledningsnettet vil betyde, at en operatør eller forbruger er berettiget til at søge erstatning for tab forårsaget af netværksejerens konkurrencebegrænsende adfærd.
Konklusion
Forordningen på abonnentledningsnettet forbliver direkte anvendelig i medlemslandene, hvor overgangsbestemmelserne i artikel 27 i rammedirektivet stadig er i kraft. Artikel 3(2) i forordningen er derfor direkte anvendelig. Bestemmelsen kan derfor anvendes over for nationale domstole af en sagsøger, der søger erstatning for tab eller anden lindring for brud på reglerne. Når overgangsbestemmelserne i artikel 27 i rammedirektivet ikke længere er i kraft, og betingelserne i EU direktiverne for elektronisk kommunikation er blevet imple-menteret i fornødent omfang i de nationale regler, vil enhver form for erstatning også kunne hvile på de nationale regler, baseret på disse direktiver.
Hvis de nationale regulatoriske myndigheder undlader at beskytte konkurrencen i abonnent-ledningsnettet med henvisning til rammelovgivningen for elektronisk kommunikation 2002, er EU Kommissionen, som vogter EF Traktaten, nødt til at tage skridt til at sikre, at medlemslandene opfylder deres forpligtelser og pligttro samarbejde iht. artikel 10 i EF Traktaten. Det er umuligt at se, hvordan ensartethed i reguleringen af abonnentledningsnettet kan blive opfyldt på tværs af Europa, hvis nogle medlemslande bevarer det gamle regulatoriske telekommunikationsregel-regime og ikke implementerer reglerne for elektronisk kommunikation, tre år efter at den relevante frist for implementeringen er passeret.
Hvis EU Kommissionen ikke agerer på fornøden vis for at sikre rettighederne for konkurrenter mv., der krænkes af en netværksejer på abonnentledningsnettet ved dennes misbrug af dominerende stilling, kan den krænkede part indlede retsforfølgning efter artikel 82 i EF Traktaten og konkurrencelovens § 11.
Juridisk orientering redigeres afadvokat Kim Utzon Jybæk, LL.M.
Advokatfirmaet KYED & JYBÆK
Frederiksberggade 2
1459 København K.
Tlf: 33 145 145
Fax: 33 112 741
Mail: mail@kyed-jybaek.dk
web-site: www.kyed-jybaek.dk
Disclaimer
Advokatfirmaet Kyed & Jybæk har ophavsret til de juridiske artikler, som offentliggøres under overskriften "Juridisk Orientering" på Bjarne Jensen Consults hjemmeside. Indholdet offentliggøres i oplysningsøjemed, og kan således ikke træde i stedet for juridisk rådgivning. Det tilstræbes, at indholdet er ajourført, men der garanteres ikke for artiklernes indhold.
Det er ikke tilladt at ændre på indholdet eller at sælge, gengive, udleje, fremvise, offentligt fremføre eller på anden måde helt eller delvist sprede indholdet i offentligt eller kommercielt sigte, eller i øvrigt benytte indholdet på en måde, der alene tilkommer Advokatfirmaet Kyed & Jybæk.